Sendo um dos temas mais atuais e abrangentes quando falamos do direito da propriedade industrial, temos o chamado Trade Dress, conceito criado nos Estados Unidos, que que trata da violação cometida quando há a imitação sutil dos traços e características de determinado produto ou serviço.

Quando a atividade empresarial de determinado setor está regulada e dentro das delimitações e conformes legais, a tendência é observar um ambiente muito mais favorável para o consumidor no geral, como também para as próprias empresas que concorrem entre si neste mercado. A livre concorrência tem um papel fundamental na sociedade, visto que oportuniza aos compradores, independente de qual produto estiverem consumindo, a escolha daquele que lhe for conveniente, seja por sua qualidade estética, o sabor do produto, ou até mesmo a boa prestação de um serviço.

Ao mesmo tempo em que a concorrência aumenta cada vez mais, a violação do Trade Dress é proporcionalmente mais comum, sendo violada das mais diversas formas, com intuito de conseguir o máximo de vantagem em relação à concorrência. A violação do chamado “conjunto-imagem” ou Trade Dress é uma forma de concorrência desleal no mercado consumidor, visto que causa confusão ao comprador no momento de efetuar a aquisição de um determinado produto, ou serviço.

Atualmente, no Brasil, não há Lei que aborde sobre o Trade Dress de forma específica. Assim, são utilizadas leis gerais que versam acerca da proteção da marca, como também literatura sobre direito empresarial e julgados anteriores para embasar os novos processos sobre o assunto.

Com a ausência de legislação específica acerca do Trade Dress, há certa fragilidade na proteção da identidade visual das marcas, gerando preocupação para as empresas. Logo, a marca e a identidade visual são, em regra, os ativos mais valiosos para qualquer empresa, visto que funcionam tanto para a sua própria identificação, quanto do seu produto, o que acarreta, quando bem apresentada, num chamariz para eventuais consumidores.

Embora não haja lei específica que proporcione a proteção ideal para o Trade Dress, o entendimento nos tribunais brasileiros é praticamente unânime no sentido de que a comercialização de produtos com embalagens similares às de outras marcas pode ser caracterizada como concorrência desleal.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou um litígio de marcas que comercializam produtos aerossóis, com a alegação de que a identidade visual (Trade dress) de determinado produto foi sutilmente copiada pela ré (houve a utilização da mesma cor de embalagem da empresa autora), o que causa confusão ao consumidor médio na compra do produto. A ré, por sua vez, alegou que apenas a cor da embalagem é igual, o que não configura concorrência desleal, visto que a cor preta possui caráter funcional e é de domínio público.

O Tribunal Superior entendeu pelo provimento do recurso, o qual manteve a decisão do Tribunal de origem que deu provimento ao pedido de violação à concorrência desleal, haja vista que ficou comprovado através da perícia técnica realizada que “a similitude de Trade Dress, na espécie, é capaz de confundir o consumidor médio, elemento caracterizador da concorrência desleal”

Assim, como é de praxe nos casos de concorrência desleal, existe a necessidade de buscar reparação por eventuais danos ocorridos à empresa que teve seu Trade Dress violado, danos estes que podem ser impossíveis de colocar no papel, pela impossibilidade de levantamento de dados que comprovem tais prejuízos, sendo essa a principal preocupação dentre os empresários na defesa judicial de suas marcas.

Portanto, optando pela busca do judiciário para resguardar o Trade Dress, é de extrema importância que a marca ou produto busque por um especialista no assunto, bem como o requerimento da prova pericial judicial no processo, uma vez que vem se mostrando como ferramenta essencial para comprovação da violação no que toca ao tema.

Diego Henrique Verhagem é advogado no Rücker Curi - Advocacia e Consultoria Jurídica.