Roberto Rodrigues de Morais Elaborado em 10/2008 I INTRODUÇÃO: A tecnologia virtual veio para ficar e nas áreas tributária e processual não é diferente. As várias declarações online, a escrituração digital – SPED – já em 2009, os processos virtuais, enfim, todas as novidades inseridas nos últimos anos são irreversíveis. A penhora online também é uma realidade há alguns anos. Mas é preciso respeitar o direito dos contribuintes, fundamentados na Constituição democrática de 1988. Para que as ferramentas modernas sejam utilizadas é necessário atualizar a legislação em vigor para que haja equilíbrio entre os litigantes, evitando locupletamento ilícito por qualquer das partes. A democracia deve ser praticada no dia-a-dia, a começar pelos detentores do poder, em todos os níveis. Excessos são desnecessários, uma vez que não falta dinheiro nos cofres do Governo. Nos últimos 13 anos aumentou o percentual da carga tributária em cerca de 50% (em valores reais), ao seu bel prazer. As pessoas que estão no poder vêm utilizando-se de toda truculência para obter aumentos na arrecadação e têm conseguido: somente em 2007 foram arrecadados 11% (fora a inflação) a mais que em 2006. Em 2008 a arrecadação está 10% a maior que em 2007. Enforcaram Tiradentes que protestou pelo quinto. Estamos quase nos dois quintos e que não haja necessidade de enforcamentos de quem proteste, afinal, estamos comemorando 20 anos de democracia, da Constituição cidadã. Não vamos permitir tal barbárie! Para cobrar suas dívidas o governo utiliza-se de meios ilegais, imorais, e que os contribuintes acostumaram a aceitar sem reagir. Nós, operadores do direito não podemos aceitar os absurdos cometidos pela voracidade fiscal. Vamos abordar alguns tópicos onde o desequilíbrio das partes é uma aberração, quase inacreditável para quem não milita no meio. II - HÁ DESIGUALDE PROCESSUAL ENTRE AS PARTES, NO CONFRONTO FISCO X CONTRIBUINTE: Existe uma proteção exagerada ao governo no judiciário, criado por legislação processual, também oriunda da ditadura militar. 1. Prazos: Em dobro para a fazenda pública. Que privilégio! 2. Procuradores não perdem prazo uma vez que o prazo para fazenda pública somente começa a contar após a retirada dos autos do cartório. Não têm que se preocupar com publicação, contagem de prazo em cartório, etc. 3. Vistas as partes (10 dias): Advogados dos contribuintes retiram os autos com vista; se atrasarem vem publicação para devolver em 24 horas sob pena de busca e apreensão. Os procuradores da Fazenda Pública retiram os processos, ficando até seis meses e nada acontece. Os advogados públicos não são culpados pela legislação que lhes favorecem. Ao contrário, são concursados, capazes, zelosos em seus afazeres, apenas se utilizam de privilégios concedidos por Lei, lixo da indigitada ditadura. Do outro lado da moeda também carecem de uma legislação moderna, que facilite suas atividades visando proteger o erário dos sonegadores e dos maus pagadores. 4. Advogados particulares trabalham em determinado escritório. Prestam concurso para juiz – se bem sucedidos - tomam posse. Algum tempo depois, aparece uma causa patrocinada por um ex-colega de escritório; dá-se por suspeito. Já os procuradores da fazenda passam nos concursos para juiz. Tomam posse e vão justamente para as varas da fazenda pública, sob o argumento de “especialização”. Sem suspeição. Ora, se era para continuar cobrando impostos continuariam como procuradores. Há ainda os casos de juízes (as) que são casados com procuradores (as) e vice-versa, ou, com parentesco com os mesmos. Ainda, resta o caso de Procurador do interior do país que é transferido, já como Juiz, para a mesma comarca onde exerceu cargo de procurador. E suspeição, nada. 5. Nem sempre as varas de fazenda pública publicam seus atos processuais regularmente como nas outras varas. Nem o conhecido sistema “push” funciona igual a outras. Os contribuintes vêm sendo tolhidos em seu sagrado direito de defesa, há muito tempo. 6. Contribuintes pagam custas, arcando, com conseqüência de atrasos e/ou omissões. Fazenda Pública não. Serviços gratuitos do Judiciário ao Poder Executivo. Judiciário colocado como subserviente. 7. Advogados dos contribuintes não podem retirar os autos (vista às partes). Passados cinco dias para os contribuintes a fazenda pública pode retirar os autos, justamente porque o prazo para ela é contado em dobro; passados os cinco dias o sentido do despacho passa a ser VISTA A FAZENDA PÚBLICA. Seus procuradores retiram os autos e não devolvem no final dos cinco dias restantes. 8. O Governo é protegido pelo segundo grau de jurisdição obrigatório, ou seja, se o procurador perder prazo de recurso, nas sentenças contrárias ao Governo, a remessa ex-oficio garante a subida dos autos ao Tribunal competente. A sentença do Juiz monocrático não tem valor, se contra o Governo. E o particular não tem esse benefício processual. 9. Nas execuções fiscais, no sistema atual, as citações válidas faz correr prazos para pessoas sem capacidade postulatória. É preciso alterar a lei para que seja citado o devedor para, no prazo de 10 dias, constituir procurador nos autos e, se não o fizer, seja nomeado pelo juiz do feito. Após procurador do contribuinte nos autos iniciaria a contagem dos prazos, tanto para garantia do juízo como para embargos. É inaceitável, num Estado de Direito, que prazos processuais sejam impostos aos leigos. Essa desigualdade processual é incompatível com o símbolo da Justiça. Por fim, não existe um Código de Defesa dos Contribuintes, embora a carga tributária alcance a casa de um trilhão de reais em 2008, beirando 38% do PIB. III – O INDIGESTO DECRETO-LEI 1.025/1969, FRUTO DO AI-5: O DL 1025/1969 (1) aumenta os débitos dos contribuintes em 20% apenas pelo fato de inscrevê-los na dívida ativa, procedimento eletrônico praticamente a custo zero, pois todas as informações dos devedores já estão no banco de dados do fisco, seja pelas declarações dos próprios contribuintes ou por notificações e autos de infração lavrados pelo ente tributante. Basta acionar uma tecla do computador e já está inscrito. Pagar 20% para acionar uma tecla? Só no Brasil! Os contribuintes são penalizados pelo resíduo legislativo (?) da ditadura militar, que são onerados em 20% somente pelo fato dos débitos tributários serem inscritos em dívida a ativa. Desde 1988 - a carta magna fez 20 anos em 2008 - dizem que estamos vivendo uma democracia. Mas para o poder executivo, quando o lixo decreto-legislativo (?) do autoritarismo lhe convém (pró-arrecadação) utiliza-se do mesmo para inchar seu estoque de dívida ativa. Não somente incompatível do ponto de vista legal (Decreto-lei como instrumento legislativo não contemplado na Constituição de 1988), como também imoral e só engorda o caixa do governo. Os contribuintes vêm sendo minados em suas forças. O Governo camufla os 20% de acréscimos, nos DARF’s da dívida ativa, sob a rubrica de juros e ENCARGOS. Foi assim com governo do PMDB, do PSDB e continua no do PT. Todos se auto denominaram democratas, mas não se livram da legislação viciada, quando lhe beneficia. O legislativo se omite e o judiciário de igual modo, que não sepulta o tal DL - 1025/1969! No início dos anos 70, foi descentralizado o sistema de cobrança da dívida ativa do atual INSS e os tais 20% eram utilizados como instrumento de persuasão. Os contribuintes eram intimados a quitarem ou parcelarem suas dívidas, “senão vai para a dívida ativa e aumentará seu valor em 20%”. Passados mais de 38 anos e o argumento é o mesmo. É necessário expurgar esse lixo autoritário. IV – A PENHORA ONLINE NAS EXECUÇÕES FISCAIS: Primeiramente é preciso frisar que, se há alguma dificuldade em localizar o devedor, é nas contas bancárias onde se tem o real do endereço dos correntistas e o sistema Bacen-Jud pode ser utilizado para acessá-lo e dar subsídios para a imediata citação do devedor. Igualmente, não se tem conta bancária sem CPF e caminhamos para a Declaração de Ajuste anual do Imposto de Renda – tanto PJ como PF – 100% virtual, quando é exigido endereço eletrônico do declarante. Modernizando a legislação pode-se ter a citação eletrônica. A penhora online, nos executivos fiscais, seja por falta de legislação específica e pela jurisprudência sedimentada no STJ, é Incabível. Chega a ser imprudente a utilização de tal artifício de constrição, dada a possibilidade de se cometer injustiça, principalmente, com os pequenos e indefesos possíveis devedores. Cada operador de direito, com certeza, conhece – como nós – vários casos de execuções fiscais, com penhora de conta salário de sócios minoritários, sem poder de gerência, condição esta constando do contrato social, e decorrente de débitos já com prescrição intercorrente reconhecida. E o dinheiro continua preso à disposição da Justiça. Reiteramos que o mecanismo é moderno, veio para ficar, mas não consta na Lei (2) de Execuções fiscais – também da época da ditadura – portanto, inaplicável à espécie. O que não está na lei, não está no mundo. Além do mais, as Certidões da Dívida Ativa estão com a presunção de certeza e liquidez maculadas, seja pela inclusão indevida dos nomes dos sócios no pólo passivo, seja pela mudança da jurisprudência no que diz respeito à decadência, prescrição, pela Súmula Vinculante Oito do STF. As conseqüências da declaração de inconstitucionalidade, pela Excelsa Corte, da garantia dos recursos administrativos também tornaram as CDA’s ilíquidas e incertas. Segundo Ato do então Secretário da Receita Federal do Brasil que, reconhecendo o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, ou seja, que a decisão do STF é retroativa à data da integração do inconstitucional texto ao ordenamento jurídico, expediu norma no sentido de garantir o direito de recurso aos contribuintes anteriormente impedidos de fazê-lo, ao instruir “As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) deverão declarar a nulidade das decisões que não tenham admitido recurso voluntário de contribuintes, por descumprimento do requisito do arrolamento de bens e direitos, bem como dos demais atos delas decorrentes, realizando um novo juízo de admissibilidade com dispensa do referido requisito.\" Assim as defesas administrativas que foram interrompidas por ausências do indigitado depósito recursal pode voltar ao status quo onde lhe fora negado ao contribuinte o direito de prosseguir na sua defesa, para que seus recursos administrativos sejam recebidos e apreciados pelos órgãos competentes. As CDA’s, nesse caso, são nulas. Basta ao contribuinte requerer a Procuradoria da Fazenda Nacional de sua circunscrição o retorno dos autos à Delegacia da RFB de origem e retomar e apresentar o respectivo recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes competente. Nesses casos, como ficam tais Depósitos efetuados pelos contribuintes? Estão em poder do Governo, de forma ilegal. É locupletamento alheio. Por que não se utiliza o BACEN-JUD para devolver os indevidos, inconstitucionais e agora ilegais depósitos para quem de direito? É certo que não constam de nenhuma lei tal procedimento, idêntico à penhora online. Se nos aprofundarmos nas conseqüências desse enriquecimento ilícito poder-se-á chegar ao Código Penal, pelo excesso de exação (3): Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. Urge a devolução do dinheiro alheio. É o preço que o poder tributante terá que pagar pela truculência excessiva usada contra os contribuintes nos últimos anos, utilizando de legislação inconstitucional. Penhora online para o devedor, para o credor off, pois, o montante bloqueado não chega ao credor. O judiciário continua lento, por vários motivos, desnecessário enumerá-los. Noticiou-se que somente em determinado banco há cerca de 37 milhões bloqueados e não transferidos para os credores. Os bancos adoraram a utilização do sistema pelo Judiciário. O sistema, pois, precisa ser repensado, para atender ambas as partes envolvidas no processo. Afinal, a penhora online foi criada para o credor e não para os Bancos. As procuradorias do poder público são ágeis para cobrar dos pequenos e lentas para os grandes. É bem de se ver que as consultas dos devedores da previdência é livre, no site www.previdencia.gov.br, seja por nome, por CNPJ, por estado, faixa de valores, etc. Basta listar devedores, por exemplo, acima de 10 milhões e lá se encontram os grandes empregadores, responsáveis por milhões de pontos de trabalho, com carteira assinada, tais como: transportes, mão de obra temporária, segurança, asseio e conservação, hospitais, colégios e faculdades e prefeituras. Devem porque os encargos sociais sobre a folha de salário é insuportável para os dias atuais. Que seja inserido, não de forma tímida, na reforma tributária. Por outro lado, as mesmas procuradorias peticionam e distribuem as execuções fiscais da previdência, inferior a mil reais, muitas com destaque: Indício de crime de sonegação; e são obrigados a fazê-lo por imposição legal. Em dívidas abaixo de 60 salários mínimos, até em casos de empresas extintas, é comum ver PENHORA ONLINE de CONTAS SALÁRIO de SÓCIOS minoritários, que não participam ou participaram da Gestão da empresa e, às vezes, já nem fazem parte do quadro societário. Essas ocorrências servem para desencorajar o pequeno empresário a abrir posto de trabalho com carteira assinada pois, para ele, o risco é grande. A jurisprudência tem se posicionado a favor dos contribuintes. A Primeira Seção do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA decidiu que A penhora em saldo bancário do devedor equivale à penhora sobre dinheiro. Somente em situações excepcionais e devidamente fundamentadas é que se admite a especial forma de constrição. Antes, em julgamento da Primeira Turma daquela Corte, com relatoria da Ministra Arruda, havia decidido que “Somente é possível a expedição de ofício ao Banco Central do Brasil, por parte do Juízo da execução fiscal, objetivando encontrar bens penhoráveis, quando a Fazenda Pública exeqüente demonstrar que esgotou todos os meios a ela disponíveis para o recebimento das informações relativas ao devedor e a seus bens, e que, ainda assim, seu esforço foi inútil (5)”. Portanto, a Penhora online não é a primeira opção para garantia do Juízo da execução e o governo tem que provar que esgotou todos os mesmos disponíveis, antes de requerer a fatídica penhora. Trata-se de julgados de suma importância, não somente por ter sido exarado pela Primeira Seção do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, mas por sedimentar entendimento da Corte Superior sobre o tema. Resta aos contribuintes recorrer das decisões que lhe forem desfavoráveis, na certeza de revertê-las nos Tribunais. Lamentavelmente há um gargalo na segunda instância, pelo excesso de feitos distribuídos nos tribunais, gerando lentidão que penalizam os contribuintes. Ganham os bancos, pelos depósitos bloqueados, e perdem os contribuintes. Uma Súmula Vinculante resolveria o problema, mas o STF teria que ser acionado por quem de direito. V - CONCLUSÃO Por todo o exposto, o Judiciário não deve usar a Penhora online, seja de saldos bancários, veículos ou imóveis, pois está gerando temor na comunidade jurídica, pelos possíveis desrespeitos à legislação vigente. É chegado o momento de sepultar o indigitado Decreto-lei (1), de promulgar NOVA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS e, junto, o CÓDIGO DE DEFESA DOS CONTRIBUINTES, ambos precedidos de vasta discussão nacional, ouvindo todos os setores da sociedade, principalmente, os grandes doutrinadores do direito de nossa nação. Com as leis modernas, aí sim, que se utilizem da PENHORA ONLINE, do BACEN-JUD, RENA-JUD e outros programas, já que a Receita Federal do Brasil dispõe de todos os dados, oriundos das declarações obrigatórias e online feitas pelos contribuintes, que nos tornaram – sem nos consultar previamente - membros obrigatórios do big brother do fisco. Sepultaram nossos direitos e garantias individuais. Todos os problemas aqui discorridos apontam para a necessária e urgente reforma tributária, acompanhada de ajuste na legislação do Executivo Fiscal, visando adequá-la ao moderno processo virtual, mas sem esquecer o sagrado direito de defesa do contribuinte. Precisamos, sim, praticar a democracia. A começar pelos operadores do direito, essa minoria, que devem lutar pela democracia e zelar pelo que já foi conquistado. Essa minoria compõe-se de aproximadamente 650.000 advogados. Somos nós que temos que dar o pontapé inicial, lembrando Sobral Pinto. Abaixo os resíduos (i) legais da ditadura. NOTAS: (1) Decreto-lei nº 1025, de 1969. (2) Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. (3) Art. 316, parágrafo 1º - CP. (4) EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL Nº 791.231-SP. (5) RECURSO ESPECIAL nº 733.911-SP Roberto Rodrigues de Morais Especialista em Direito Tributário Autor do Livro online REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS. robertordemorais@gmail.com